Garanties en vrijwaringen in de SPA: regie houden over risico’s na closing

Na ondertekening van de LOI en het uitvoeren van het due diligence (DD)-onderzoek volgt de fase waarin alles samenkomt: de koopovereenkomst aandelen. De Share Purchase Agreement (SPA) is de term voor deze fase. Hierin worden aannames, bevindingen en de onderhandelingspositie concreet omgezet in afdwingbare afspraken tussen verkoper en koper. De gedachte dat de deal “in essentie al rond is”, en de uitwerking van de afspraken uit de LOI en de bevindingen uit het DD-onderzoek alleen nog een formeel punt is, is gevaarlijk.

Juist in deze fase wordt bepaald wie (koper of verkoper) de risico’s draagt na closing en in welke mate. Wie hier blijft hangen in detaildiscussies of op het laatste moment schuift met prijs en voorwaarden, zet de balans van de deal onder druk.

Deze blog is het derde deel van een vierdelige reeks over fusies en overnames. In deze reeks bespreken wij de dealmakers en dealbreakers. Dit zijn factoren die in elke fase van het overnametraject het verschil maken tussen een beheersbare transactie en langdurige nasleep.

De SPA is het zwaartepunt van de deal

De SPA is geen formaliteit en geen administratief sluitstuk. Dit document bepaalt hoe risico’s worden verdeeld, hoe aansprakelijkheden worden begrensd en of een earn out (indien afgesproken én indien aan de voorwaarden is voldaan) na closing daadwerkelijk tot uitbetaling komt.

Het doel is geen perfecte tekst, maar een werkbare, gebalanceerde overeenkomst die recht doet aan de gemaakte afspraken en aan de economische realiteit van de transactie.

Garanties en vrijwaringen zijn geen standaardlijsten

Garanties leggen het beeld van de onderneming contractueel vast. Vrijwaringen adresseren concrete, geïdentificeerde risico’s, die geidentificeerd zijn in het DD-onderzoek. Samen vormen zij de kern van de risicoverdeling.

Garanties zien onder meer op:

• de juistheid van de jaarrekening en overige financiële informatie;
• naleving van wet- en regelgeving;
• het ontbreken van juridische geschillen;
• vergunningen, licenties en contractuele verplichtingen.

Vrijwaringen gaan verder en zien op specifieke risico’s die bekend zijn, bijvoorbeeld een lopende belastingcontrole of een reeds aanhangig of concreet dreigend geschil.
Een hardnekkige misvatting is dat vrijwaringen per definitie ongelimiteerd zijn. Ook vrijwaringen kunnen worden begrensd, zij het in mindere mate dan bij garanties.

Dealbreakers: waar de SPA vastloopt

In deze fase zien wij steeds dezelfde knelpunten terugkomen.

• Oeverloze discussies over fiscale bepalingen, terwijl het materiële risico in veel gevallen beperkt is.
• Last-minute verschuiving van een deel van de koopprijs naar een earn-out.
• Blijven hangen in detaildiscussies over minder belangrijke bepalingen in de SPA, waardoor de grote lijn uit het oog wordt verloren.
• Vrijwaringen die veel te breed of abstract zijn geformuleerd en niet gekoppeld zijn aan concrete risico’s.
• Een cruciale toeleverancier, bijvoorbeeld een essentiële IT-partij, die een change of control-bepaling inroept waardoor een contract met een key-leverancier eindigt en de continuiteit van de business gevaar loopt, wat last minute met een “waiver” moet worden opgelost .

Dealmakers: zo blijft de deal in balans

Een goed functionerende SPA ontstaat door regie, niet door eindeloos herschrijven.

• Na het uitwisselen van twee tot drie mark-ups worden alle partijen met hun adviseurs aan tafel gezet. Op dat moment ronden zij resterende punten gericht en op een “quid pro quo-basis” af.
• De garanties (buiten de gebruikelijke, die onderdeel uitmaken van elke deal, zoals de klassieke balansgarantie) sluiten aan op het profiel van het bedrijf. Ook sluiten zij aan op de sector waarin het opereert.
• Vrijwaringen worden gekoppeld aan duidelijk gedefinieerde risico’s.
• De beperking van aansprakelijkheid van verkoper wegens garantie-inbreuken is marktconform en in lijn met de dealsize.
• Het non-concurrentiebeding voor de verkoper blijft in redelijke proporties, met een looptijd van maximaal 3 jaar. Daarbij is er een passende maar niet onredelijke boetebepaling.
• De overeenkomst blijft gebalanceerd, zonder dat deze doorschiet naar één van beide partijen.
• De focus blijft liggen op het afronden van de deal, niet op het “winnen” van detaildiscussies.

Zonder verhaalsmogelijkheden geen bescherming

Afspraken zijn alleen waardevol als zij ook afdwingbaar zijn. Daarom is aandacht voor verhaal essentieel.

Denk aan:

• verrekening van claims met uitgestelde koopprijs of earn-out;
• zekerheden zoals pand- of hypotheekrechten of een vermogensinstandhoudingsverklaring, ook en met name voor een door verkoper te verstrekken vendor loan;

Zonder goed vastgelegde verhaalsmogelijkheden resteert vaak slechts een papieren recht.

De nationale overname dag

Op 26 maart hebben wij dit verder toegelicht tijdens de Nationale Overname Dag van Brookz. Tijdens dit event zijn wij ingegaan op de juridische aspecten die komen kijken bij het kopen en verkopen van een onderneming. Bovendien hebben wij onze in talloze overnametrajecten opgedane praktijkervaring gedeeld, inclusief slimme tips & tricks die veel kopzorgen bespaarden.

Tijdens de Nationale Overname Dag van Brookz waren ook andere professionele partijen aanwezig die ondernemers ondersteunden bij onder meer waardering en financiering. Daardoor werd het overnametraject in de volle breedte toegelicht.

Meer weten over de presentatie die we daar gaven? Neem contact met ons op. Wij delen de presentatie graag.