Hoe kun je afwijken van het afspiegelingsbeginsel?

In de vorige uitgave van deze serie is besproken hoe het afspiegelingsbeginsel in zijn werk gaat. In dit deel zullen de mogelijkheden om daarvan af te wijken uiteengezet worden. De wet- en regelgeving schetsen een viertal situaties waarin dit mogelijk is. Deze zullen we in dit deel op een rijtje zetten.

De detaché

De gedetacheerde werknemer vervult een speciale positie binnen de onderneming, maar ook binnen het afspiegelingsbeginsel voor het UWV. Artikel 11 lid 4 van de Ontslagregeling ziet toe op deze werknemers. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat de werknemer bij een derde onder toezicht en leiding van die derde zijn functie vervult en dit niet naar alle redelijkheid kan worden beëindigd. In de praktijk worden detacheringsconstructies veelvuldig gebruikt en zal er dus goed gemotiveerd moeten worden waarom het niet redelijk is om bepaalde detacheringen niet te beëindigen.

De pilaar van de onderneming

Een werknemer wie onmisbaar is voor een onderneming wegens zijn bijzondere kennis of bekwaamheden, kan op verzoek buiten beschouwing worden gelaten tijdens het afspiegelproces. Dit is vastgelegd in artikel 11 lid 5 van de Ontslagregeling. De werkgever moet dan wel aannemelijk kunnen maken dat de onderneming zonder hem of haar niet meer naar behoren kan functioneren.

De arbeidsbeperkte werknemer

Artikel 11 lid 6 van de Ontslagregeling brengt een derde mogelijkheid tot afwijking met zich mee. Dit lid stelt dat werknemers met een arbeidsbeperking ook buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij het afspiegelen. Dit is een ‘kan-bepaling’ en is dus niet dwingend. Daarnaast moet hier bij opgemerkt worden dat ditzelfde geldt voor werknemers voor wie een opzegverbod geldt dat niet binnen vier weken na de ontslagaanvraag vervalt.

Het talentje

Als vierde afwijkingsmogelijkheid is er nog de zogeheten talentenregeling uit artikel 16 van de Ontslagregeling. Deze stelt dat maximaal 10% van de werknemers binnen een categorie uitwisselbare functies buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij het afspiegelen. Dit kan alleen in het geval dat de bevoegdheid tot deze afwijking in een cao of ministeriële regeling is toebedeeld aan de werkgever. De regeling geldt voor werknemers die bovengemiddeld functioneren, of zich tot een dergelijk niveau zullen ontwikkelen binnen de organisatie. Dit moet blijken uit periodieke beoordelingen en het feit dat het gebruik van de talentenregeling gecommuniceerd is naar alle werknemers (voor alle werknemers moet namelijk de mogelijkheid hieraan te voldoen kenbaar zijn en bestaan).

Een beroep op één van deze vier afwijkingsmogelijkheden dient altijd goed onderbouwd en gemotiveerd te zijn. Indien dit succesvol gebeurt en de werknemer buiten beschouwing wordt gelaten, zal de eerstvolgende werknemer met de kortste arbeidsrelatie zijn of haar plek binnen het afspiegelen innemen.

Als laatste is het belangrijk nog even stil te staan bij een andere afwijkingsmogelijkheid. Dit is geen inhoudelijke afwijking, maar procedureel. De cao-partijen mogen namelijk een ontslagcommissie in het leven roepen. Deze commissie zal in de plaats treden van het UWV en oordelen over de ontslagaanvraag en/of beroepen op afwijkingsmogelijkheden door de werkgever.

De volgende blog betreedt het begin van het einde van het proces en zal dan ook ingaan op het herplaatsen van werknemers. Dit is verplicht voor een werkgever en het is daarom een vast onderwerp tijdens een reorganisatie.