Een kat in de zak kopen? Ook in de M&A praktijk een issue!

In de M&A branche is het gebruikelijk dat in koopovereenkomsten de toepasselijkheid van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (met name afdeling 1 tot en met 7) wordt uitgesloten. Dit geldt dan bij zowel activa/passiva transacties, maar ook bij aandelentransacties. 

Waarom wordt dit nu gedaan? Dit heeft tot gevolg dat o.a. de non-conformiteitsbepaling zoals die is opgenomen in artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ‘BW’) niet door partijen kan worden ingeroepen. Voor zakelijke partijen – lees: voor business to business contracten – zijn deze bepalingen in boek 7 namelijk van regelend recht. Dit betekent dat partijen zelf in hun contract mogen bepalen dat deze wetsartikelen niet van toepassing zijn op de afspraken in de overeenkomst. 

Wat staat er nu in artikel 7:17 BW? Hierin is bepaald dat een zaak die is afgeleverd moet voldoen aan hetgeen hierover is bepaald in de overeenkomst. Hierbij kan dan ook worden gekeken naar de aard van de zaak. Daarnaast mag een koper verwachten dat de afgeleverde zaak die eigenschappen heeft die voor een normaal gebruik van die zaak geschikt zijn. Het was duidelijk dat ‘een zaak’ slaat op zaken zoals een fiets, een auto of een wasmachine die geleverd worden. Echter, ‘een zaak’ kan dus ook een bedrijf zijn wat verkocht is. 

Dus, vrij vertaald betekent dit: een onderneming die verkocht/geleverd wordt, moet ook na verkoop/aankoop geschikt zijn om de winsten en omzet op te leveren die je als koper zou mogen verwachten. 

Er zijn verschillende voorbeelden, waar het niet uitsluiten van boek 7 in de koopovereenkomst, heeft geleid tot een geschil achteraf. Uit eerdere jurisprudentie uit 2011 was al duidelijk dat de reikwijdte van artikel 7:17 ver kan gaan, toen de goodwill verbonden aan het gekochte (dus: aan het bedrijf) niet de verwachte meerwaarde opleverde. In een uitspraak van het Hof van vorig jaar is dit opnieuw bevestigd. In deze recentere uitspraak had verkoper financiële informatie verstrekt aan koper. Koper heeft daarbij een (financieel) beeld gevormd van de te verwachten omzet en winst na de deal. Waar het hier fout ging: verkoper had bijzonderheden die speelden niet gemeld aan koper. In de balans waren posten weggelaten of posten ‘opgepoetst’. Dit geeft dus goed weer dat de bepalingen in een koopovereenkomst van groot belang zijn, om eventuele geschillen achter te voorkomen.