De bestuurder en de overname, deel 3.

Bij de overname van een (grotere) onderneming, is het voor de koper van belang te weten wie de personen zijn die het management van de onderneming vormen. Het is namelijk vaak van belang de (statutair) bestuurder(s) na de overname nog voor een bepaalde periode voor de onderneming te behouden, vanwege de kennis van de onderneming en / of diens managementkwaliteiten.

Grofweg kunnen in de hoedanigheid van de statutair directeur / manager twee situaties bestaan: de situatie waarin de directeur een aandelenbelang heeft in de vennootschap en de situatie waarin dat niet zo is. In deze derde blog in onze serie wordt dit onderscheid belicht in relatie tot M&A-transacties. We gaan er in deze blog van uit dat de directeur geen aandelenbelang heeft. Daarover een andere keer meer.

Zoals in onze eerdere blogs al aangegeven heeft de kwalificatie van de managementovereenkomst als arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst verschillende juridische en fiscale gevolgen.

Om het risico te ondervangen dat de overeenkomst met de directeur achteraf door de belastingdienst wordt gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, kunnen een aantal maatregelen worden genomen.

Allereerst kan zo concreet mogelijk worden opgenomen in de managementovereenkomst dat van een gezagsverhouding geen sprake is. Echter in de rechtspraak wordt vaak het standpunt ingenomen dat de statutair directeur per definitie onder het gezag van de algemene vergadering van aandeelhouders valt zodat sprake is van een dienstbetrekking.

Aan te raden valt een nieuw overeen te komen of een bestaande managementovereenkomst ter goedkeuring voor te leggen aan de Belastingdienst. Wordt die akkoord bevonden, is daarmee het risico op kwalificatie als arbeidsovereenkomst achteraf, afgedicht.

Daarnaast kan een verzoek gedaan worden om de zogenaamde “doorbetaald loon-regeling” toe te passen. Dit houdt in dat de vennootschap onder een aantal voorwaarden geen loonheffingen hoeft in te houden omdat de management-B.V. van de directeur dat doet.

De voorwaarden voor toepassing zijn dat de statutair directeur een dienstbetrekking heeft met de vennootschap en een dienstbetrekking met zijn management-B.V. Daarnaast dient de management-B.V. in Nederland gevestigd te zijn en moet de directeur in kwestie onderworpen zijn aan de Nederlandse fiscus.

De management-B.V. dient te factureren aan de vennootschap en het gebruikelijk loon dient door de management-B.V. te worden uitgekeerd aan de directeur/manager. De management-B.V. dient zorg te dragen voor de loonheffingen over het aan de manager uitgekeerde loon. Ten slotte geldt dat de vennootschap geen verstrekkingen aan de statutair directeur mag geven zonder dit vooraf aan de management-B.V. te laten weten en de vennootschap blijft (uitgaande van een dienstbetrekking) verplicht tot het afdragen van de premies werknemersverzekeringen aan de Belastingdienst.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem gerust contact met ons op: we adviseren u graag als M&A advocaat!