Staat het feitelijk niet langer werkzaam zijn binnen een onderneming, een verdere voortzetting van het OR lidmaatschap in de weg?

Artikel 12 lid 3 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) bepaalt dat wanneer een lid van de Ondernemingsraad (OR) ophoudt in de onderneming werkzaam te zijn, zijn lidmaatschap van de OR van rechtswege (automatisch) eindigt. Maar wat moet worden verstaan onder “werkzaam zijn in de onderneming”? 

Iemand is werkzaam in een onderneming als hij op basis van de met de ondernemer gesloten arbeidsovereenkomst werkt. Deze definitie kent zowel een juridisch als een feitelijk criterium. Zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, wordt er in juridische zin aan het criterium voldaan. Maar hoe zit het als er feitelijk niet meer gewerkt wordt? Uit de literatuur en jurisprudentie valt af te leiden dat het feitelijk criterium niet te beperkt moet worden uitgelegd.

Ik verwijs in dat kader naar een uitspraak van de kantonrechter Amsterdam in 2010. Uit deze uitspraak volgt dat wanneer een werknemer voor langere tijd met verlof gaat, en zelfs vaststaat dat deze na het verlof wegens vervroegde uittreding niet meer terugkeert binnen de organisatie, niet snel mag worden aangenomen dat daarmee het lidmaatschap van de OR van rechtswege eindigt. Dit vanwege het feit dat medezeggenschapsrechten tot de fundamentele rechten behoren die werknemers hebben. In deze uitspraak stelde de werkgever zich op het standpunt dat de werknemer in kwestie minder betrokken was omdat de besluiten waarover de OR moest oordelen de betreffende werknemer niet meer zouden raken. 

De kantonrechter was echter niet gevoelig voor dat argument. In de WOR is er niet in voorzien dat werknemers die in een bepaalde periode voor pensionering of vervroegde uittreding zitten, geen OR lid meer mogen zijn. En ook in die situatie moeten de uittredende werknemers oordelen over besluiten met toekomstige gevolgen die hen niet meer raken.

Vrij recent speelde een soortgelijke kwestie waarin een werknemer feitelijk geen werkzaamheden meer verrichtte.

In deze kwestie deed een werknemer een beroep op de Wet Flexibel Werken om minder te mogen werken. Dit verzoek kwam er echter feitelijk op neer kwam dat de werknemer alleen nog maar als OR lid actief was. Het verzoek om minder te mogen werken werd niet gehonoreerd, waarna de werknemer een bezwaarschrift indiende. Volgens de bezwaarcommissie kon aan dit verzoek niet tegemoet worden gekomen omdat het nooit de bedoeling is dat OR leden zich beperken tot 100% OR werkzaamheden. Volgens de commissie moeten werknemers in de eigenlijke werkzaamheden werkzaam blijven om daarmee affiniteit te behouden met de werkzaamheden die binnen het bedrijf worden verricht. Op deze wijze kan een binding met de achterban worden gehouden. 

Volgens de werknemer was er echter geen zwaarwegend bedrijfsbelang om het verzoek af te wijzen. De kantonrechter ging ook niet mee in dit verweer van de bezwaarcommissie/werkgever en stelde dat ook het werk dat de werknemer voor de OR verricht tot de ‘bedongen arbeid’ behoort. Om die reden bestaat er volgens de kantonrechter geen aanleiding om een onderscheid aan te brengen tussen de werkzaamheden die de werknemer voor het bedrijf verricht en de werkzaamheden (als bestuurslid) binnen de OR. Omdat de bedongen werkzaamheden dus niet volledig werden teruggebracht, is de stelling van werkgever dat de werknemer niet langer in de onderneming werkzaam is, onjuist. Ook het argument van werkgever dat een OR lid om diens OR werkzaamheden goed te kunnen doen met de eigenlijke werkzaamheden voeling moet houden, gaat volgens de kantonrechter niet op. Dit valt namelijk niet onder ‘zwaarwichtige redenen’ om het verzoek te mogen afwijzen.  

Kortom, het zal in de praktijk voor een werkgever lastig worden om aan het feitelijk niet meer uitoefenen van de werkzaamheden, de juridische conclusie te kunnen verbinden dat daarmee ook het lidmaatschap van de OR eindigt. Al moet ik daarbij wel opmerken dat er weinig over dit soort kwesties geprocedeerd is, en de twee beschreven uitspraken wel vrij casuïstisch zijn.