De valkuilen bij een doorstart

Nu de economie weer aantrekt neemt ook het aantal doorstartende ondernemingen weer toe. De afgelopen 10 jaar is er aan de arbeidsrecht-kant veel veranderd en uitgekristalliseerd in de rechtspraak. Toch wordt er nog heel vaak gehandeld op verkeerde en gedateerde informatie.

Arbeidsrechtelijk zijn er een aantal hele harde, duidelijke regels na de doorstart.

1. de keuze-vrijheid van de doorstarter

De doorstarter mag zelf kiezen welke werknemers hij weer in dienst neemt. Wel dienen de basis-regels die altijd gelden in acht te worden genomen. Alleen op grond van ziekteverzuim, omvang dienstverband of afkomst selecteren kan zich heel hard tegen de doorstarter keren: dat is net zomin toegestaan als anders. De criteria dienen helder te zijn. Het is héél verstandig rekening te houden met het arbeidsverleden van de werknemer: zie verderop.

2. Arbeidsvoorwaarden na de doorstart

Alle regels die gelden bij overgang van onderneming gelden niet bij een doorstart. Het staat de doorstarter helemaal vrij te bepalen welk salaris en andere arbeidsvoorwaarden hij aan biedt. Het staat de werknemer vervolgens natuurlijk ook vrij de aangeboden baan met nieuwe arbeidsvoorwaarden al dan niet te accepteren.
Let wel heel goed op een eventuele CAO en de tekst in de overeenkomst met de curator: daarin worden nog wel eens afspraken ten aanzien van het personeel opgenomen die niet in het voordeel van de doorstarter zijn.

3. Opzegtermijn na de doorstart

Bij de bepaling van de fictieve opzegtermijn voor toekenning van een WW-uitkering wordt door het UWV uitgegaan van de duur van het dienstverband na de doorstart. De diensttijd bij het gefailleerde werkgever telt niet mee.

Let wel: de opzegtermijn die de werkgever in acht dient te nemen krachtens de wet kan daar vanaf wijken!

4. ontslagvergoeding na de doorstart

Over de hoogte van de ontslagvergoeding (kantonrechtersformule én transitievergoeding) is nog steeds geen eenduidigheid in de rechtspraak. De kantonrechters denken hier verschillend over: vaak wordt de duur van het oude dienstverband wel meegeteld in de A-factor, en als dat niet gebeurd, wordt het vaak gecompenseerd in de C-factor. Hoe langer de werknemer in dienst is, en hoe langer de doorstart geleden is, hoe groter de kans dat het volledige dienstverband wordt meegenomen.

5. bepaalde tijd contract na de doorstart

Het dienstverband na de doorstart is vaak te beschouwen als opvolgend werkgeverschap én de ketenregeling is gewoon van toepassing. Dat betekent dat een tijdelijk contract na faillissement meestal niet van rechtswege eindigt. De duur van de arbeidsovereenkomst voor het faillissement en het aantal arbeidscontracten tellen gewoon mee!

De ruimte:

Dit laatste geldt alleen als er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Wanneer daar sprake van is, is afhankelijk van het antwoord op 2 vragen. Hierin is recent in Hoge Raad rechtspraak meer ruimte voor de doorstarter gecreëerd. Er is sprake van opvolgend werkgeverschap als:

• de arbeidsovereenkomst van de doorstarter met de werknemer dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als voor faillissement het geval was;
• er tussen de doorstarter en de werkgever vóór faillissement zodanige banden bestaan dat het door de werkgever vóór faillissement op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de doorstarter.

De doorstartende die voorheen zelf ook de ondernemer was, geldt dus als opvolgend werkgever. De doorstarter die het bedrijf als ‘wildvreemde’ voortzet, heeft niet als zodanig te gelden. Dat kan (natuurlijk) weer anders liggen indien ook het oude management mee over wordt genomen.