Het nut van nodige toewijding

Nodige toewijding is de Nederlandse vertaling van het in overnametaal gangbare begrip “due diligence”.

In het kader van een overnametraject zou het due diligence-onderzoek een belangrijke plek moeten hebben. Namelijk, in het ideale geval biedt een dergelijk onderzoek de mogelijkheid een deugdelijke afweging te maken van de voor- en nadelen, de kansen alsook de risico’s en beperkingen en inzage in alle aspecten van het verleden, heden en de toekomst van een potentieel over te nemen onderneming.

Chronologisch gezien vindt een due diligence-onderzoek plaats nadat koper en verkoper op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt, vastgelegd in de letter of intent. Met het oog op het due diligence-onderzoek zal daarin vaak een geheimhoudingsclausule zijn opgenomen, aangezien in het kader van het onderzoek door verkoper (veelal gevoelige) bedrijfsinformatie zal moeten worden verschaft.

Due diligence

Nodige toewijding is de Nederlandse vertaling van het in overnametaal gangbare begrip “due diligence”.

In het kader van een overnametraject zou het due diligence-onderzoek een belangrijke plek moeten hebben. Namelijk, in het ideale geval biedt een dergelijk onderzoek de mogelijkheid een deugdelijke afweging te maken van de voor- en nadelen, de kansen alsook de risico’s en beperkingen en inzage in alle aspecten van het verleden, heden en de toekomst van een potentieel over te nemen onderneming.

Chronologisch gezien vindt een due diligence-onderzoek plaats nadat koper en verkoper op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt, vastgelegd in de letter of intent. Met het oog op het due diligence-onderzoek zal daarin vaak een geheimhoudingsclausule zijn opgenomen, aangezien in het kader van het onderzoek door verkoper (veelal gevoelige) bedrijfsinformatie zal moeten worden verschaft.

Het due diligence onderzoek kan grofweg worden onderverdeeld in een viertal sub-onderzoeken: (1) markt due diligince, (2) juridische due diligence, (3) fiscale due diligence en (4) financiële due diligence.

Gevoelige informatie

De informatieverstrekking ten behoeve van het due diligence-onderzoek geschiedt door middel van gesprekken met het management van de te verkopen onderneming en een onderzoek in de dataroom. De dataroom is een fysieke ruimte ter plaatse van de onderneming of elders óf een virtuele ruimte waarin de koper gegevens en documenten van financiële, fiscale en juridische aard ter beschikking stelt om te inspecteren.

Voor de juridische due diligence, waartoe dit artikel zich verder zal beperken, is het noodzakelijk om inzage te verkrijgen in de corporate governance: de statuten van de onderneming, aandeelhoudersovereenkomst, bestuursbesluiten en huishoudelijke reglementen. Verder in alle contractuele verplichtingen: met leveranciers, afnemers, maar ook met andere business-contacten zoals de bank, een verhuurder, een leasemaatschappij. Ook de IE kan een belangrijk onderdeel uitmaken van het juridisch due diligence-onderzoek evenals verzekeringsclaims en gerechtelijke procedures. En last but not least: de arbeidscontracten.

In het kader van de arbeidsrechtelijke due diligence wordt specifiek onderzoek verricht naar de inhoud van de arbeidsovereenkomsten: wat is de beloningsstructuur, met name van het hoger personeel? Zijn er toezeggingen gedaan naar de toekomst?  Zijn er lopende of verwachte procedures met (ex-)medewerkers? Zijn er langdurig zieken? Welke secundaire arbeidsvoorwaarden zijn er en hebben die consequenties in de toekomst? Hoe zit het met pensioen? Zijn er premiebetalingsachterstanden? Wat staat er in de uitvoeringsovereenkomst met de pensioenuitvoerder? Is er misschien sprake van een mogelijke (toekomstige) verplichte deelneming aan een bedrijfstakpensioenfonds?

De uitkomsten van het due diligence-onderzoek worden normaliter vastgelegd in een due diligence-rapport. Er even van uitgaande dat het onderzoek in opdracht van de koper is verricht, wil dat nog niet zeggen dat het uitsluitend voor de ogen van koper bedoeld is. Partijen kunnen overeenkomen dat over en weer  inzage in het rapport, of in elk geval in de meest pregnante bevindingen wordt gegeven. De uitkomsten van het rapport vinden hun weerslag in de garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst. En hier geldt: hoe beperkter de vragen of losse eindjes in het due dilligence-rapport, des te minder garanties en vrijwaringen in de overeenkomst.

Disclosure letter

Na het due diligence-onderzoek wordt er vaak nog altijd informatie uitgewisseld. Die informatie zal aan het einde van de rit moeten worden opgenomen in of bijgevoegd bij de zogenaamde disclosure letter, om te voorkomen dat de koper achteraf zou kunnen beweren dat de betreffende informatie hem niet is verstrekt.

Conclusie

Een deugdelijk due diligence-onderzoek zorgt er voor dat een koper zich een zo goed mogelijk beeld kan vormen van de onderneming, waarop hij vervolgens zijn bod kan baseren en waardoor koper en verkoper vervolgens in de koopovereenkomst de risico’s verbonden aan de (ver)koop zo evenwichtig mogelijk kunnen verdelen door middel van garanties en vrijwaringen. Het is dan ook ontegenzeggelijk in het belang van beide partijen dat het due diligence-onderzoek met de ‘nodige toewijding’ gebeurd.