Dividenduitkering en bestuurdersaansprakelijkheid

Door de invoering van de ‘Wet flexibilisering en vereenvoudiging BV-recht’ die per 1 oktober 2012 is ingevoerd, is er veel veranderd in het BV-recht. Eén van die veranderingen is de uitkeringstoets bij een dividenduitkering.

Voor de invoering van de Flex-BV was het moment van het nemen van het uitkeringsbesluit leidend. Er werd op dat moment bekeken of de dividenduitkering financieel gezien mogelijk was.

Uitkeringstoets

Na de invoering van de Flex-BV is dit veranderd. Vanaf 1 oktober 2012 is het zo dat ook op het moment van de daadwerkelijke uitkering van het dividend er getoetst moet worden of de financiële middelen dit toelaten. Dit wordt ook wel de uitkeringstoets genoemd. Deze uitkeringstoets is opgenomen in artikel 2:216 BW.

Als er onvoldoende financiële middelen zijn en het besluit tot dividenduitkering wordt toch genomen dan is er sprake van een ongeoorloofd besluit van het bestuur. Voor 1 oktober 2012 resulteerde een ongeoorloofd besluit in de nietigheid van dat besluit. Na 1 oktober 2012 kan een ongeoorloofd besluit leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Art 2:216 BW

Volgens artikel 2:216 BW is een dividenduitkering toegestaan indien het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden én het besluit tot dividenduitkering van de algemene vergadering wordt goedgekeurd door het bestuur. De goedkeuring wordt geweigerd indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Bij het faillissement van een BV wordt er onderzocht of de uitkering, op zowel het moment van het nemen van het uitkeringsbesluit, als op het moment van het daadwerkelijk uitkeren, toelaatbaar was gezien de financiële middelen.

Als de uitkering niet toelaatbaar was en de uitkering gedaan is binnen één jaar voorafgaand aan het faillissement van de BV, wordt verondersteld dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de BV failliet zou gaan en hierdoor vermoedelijk schuldeisers zou benadelen. De bestuurder kan dan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld en hij zal het tekort dat is ontstaan door de dividenduitkering (+ rente) moeten terug betalen.

Bewijslast

De bewijslast dat hij niet aansprakelijk is ligt bij de bestuurder. Hij kan onder de aansprakelijkheid uitkomen door te bewijzen dat hij niet verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de uitkering (zoals o.a. benadeling van crediteuren) af te wenden.
Conclusie

Wees er altijd op bedacht dat niet alleen op het moment van het uitkeringsbesluit er voldoende financiële middelen moeten zijn, maar ook op het moment van de daadwerkelijke uitkering! Is dit niet het geval, dan kunt u als bestuurder aansprakelijk gesteld worden.