De bestuurder en de overname

De bestuurder en de overname, deel 2.

Bij de overname van een (grotere) onderneming, is het voor de koper van belang te weten wie de personen zijn die het management van de onderneming vormen. Het is namelijk vaak van belang de (statutair) bestuurder(s) na de overname nog voor een bepaalde periode voor de onderneming te behouden, vanwege de kennis van de onderneming en / of diens managementkwaliteiten. 

In deze tweede blog gaan we verder in op de rechtsverhouding tussen statutair directeur en vennootschap en wordt de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (de Wet DBA) besproken. 

De wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) verving op 1 mei 2016 de VAR (Verklaring Arbeidsrelatie). Handhaving van de wet DBA is opgeschort tot 1 januari 2020. Inmiddels is in het regeerakkoord 2017-2022 een voorstel opgenomen de wet DBA te gaan vervangen. Over de nieuwe regelgeving wordt nog onderhandeld door de betrokken ministeries, vakbonden, zzp-organisaties en werkgevers. 

De wet DB is bedoeld om schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Met de invoering van de wet zijn zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers verantwoordelijk voor de relatie die zij met elkaar aangaan. In onderling overleg bepalen zij of er sprake is van loondienst dan wel van opdracht. In veel gevallen is duidelijk dat er geen sprake is van loondienst. 

In geval van de statutair directeur is dat niet altijd het geval. Voor toepassing van de wet DBA en het verschil tussen een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht (managementovereenkomst) heeft uiteraard consequenties, met name voor de loonheffingen.

Bij het beoordelen van de contractuele relatie tussen statutair directeur en vennootschap zal de belastingdienst allereerst bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voorop staat dat het partijen vrij staat hun arbeidsrelatie in te richten. Daarbij is relevant wat partijen voor ogen stond en hoe de arbeidsrelatie vervolgens feitelijk wordt vormgegeven. Als de feitelijke vormgeving afwijkt van wat partijen voor ogen stond, is die feitelijke uitvoering belangrijker dan de wil van partijen. 

Bij de bepaling of er sprake is van loondienst spelen de antwoorden op 3 vragen een rol:

– Is er sprake van een gezagsverhouding tot de opdrachtgever?
– Is er een persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten?
– Is de opdrachtgever verplicht loon te betalen?

Zijn alle elementen aanwezig? Dan zal geconcludeerd worden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bij een statutair directeur is van (2) en (3) meestal wel sprake maar zit onduidelijkheid vaak in de gezagsverhouding. 

De Hoge Raad oordeelde in 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY9295) dat de statutair directeur onder gezag van de AVA staat en dat daarmee in principe de gezagsverhouding is gegeven. 

In de managementovereenkomst dient de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies contractueel dan ook uitdrukkelijk te worden uitgesloten. 

De managementovereenkomst wordt meestal tussen een (management-)B.V. van de bestuurder en de vennootschap afgesloten. Dit vormt een indicatie van de wil van partijen en dus het bestaan van een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst, maar helemaal heilig is dit niet. 

In het verleden bepaalde de Hoge Raad in de zaken Groen/Schoevers en Thuiszorg Rotterdam/PGGM dat de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst een rol speelt en ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Wordt geconcludeerd dat de statutair directeur werknemer is, heeft dat uiteraard consequenties: de vennootschap dient niet alleen loonheffingen af te dragen, ook is zij bij ontslag een transitievergoeding verschuldigd en kan zij verplicht zijn pensioenpremies af te dragen.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem gerust contact op!

 

Vragen of opmerkingen?

Dit was slechts een deel van wat wij u kunnen vertellen. Meer weten?
Wij antwoorden graag, neem vrijblijvend contact op!

Blog reactie

Chat openen
1
Vragen? Stel ze nu, wij beantwoorden ze graag!