Privacy bij Due Diligence (personeel) 1/4

In het kader van overnames is het belangrijk om u zich ervan bewust te zijn welke informatie wel en niet gedeeld mag worden. In een overnametraject zijn er verschillende fases en binnen die fases speelt  privacy vrijwel altijd een rol. Van het due diligence onderzoek tot aan de onderhandeling over de inhoud van het contracten, wij benoemen graag de aandachtspunten in een dergelijk overnametraject. De fases bij een overname proces bestaan vaak uit eerst de onderhandelingen, gevolgd door de LOI (letter of intent of intentieovereenkomst) en de NDA (geheimhoudingsovereenkomst), waarna dan het due diligence onderzoek volgt (boekenonderzoek) en tot slot gevolgd door de laatste onderhandelingsfase en uitwisseling van transactiedocumentatie.

Een van de eerste fases bij een overname is de fase van het due diligence onderzoek. Bij een due diligence bij M&A onderzoek geeft een verkoper van een onderneming inzicht in haar ‘boeken’. Informatie die ziet op de juridische administratie, de financiële administratie en ook ten aanzien van het personeel, worden bij een due diligence onderzoek gedeeld met een potentiële koper. Vaak heeft de koper, voordat zij start met haar onderzoek, al wel een non-disclosure agreement (NDA, ook wel geheimhoudingsovereenkomst) gesloten met de verkoper.

Maar welke gegevens mag u delen als verkoper met een koper in deze fase, zelfs als er een NDA gesloten is? Is het de bedoeling dat u letterlijk alle boeken open gooit en alle waardevolle informatie prijsgeeft of zijn hier nog nuanceringen? Uiteraard dat laatste. Zeker op het gebied van privacy.

Natuurlijk is alle informatie waardevol, zeker ook informatie die u verborgen wilt houden voor een potentiële concurrent. Maar informatie die betrekking heeft op personen, ook daar zult u extra voorzichtig mee moeten zijn.
Belangrijk om te onthouden is dat voor het delen van persoonsgegevens (dus: alles wat tot een natuurlijk persoon te herleiden is), er altijd een rechtmatige grondslag nodig is op grond van de AVG. De rechtmatige grondslag die voor verwerking van persoonsgegevens bij een overname traject wordt gehanteerd is ‘het gerechtvaardigd belang’. Of onder deze grondslag van het gerechtvaardigd belang, ook een commercieel belang van een bedrijf kan vallen, is nog niet voldoende duidelijk bepaald in Europese jurisprudentie.

Bij het delen van personeelsinformatie wordt daarom in de M&A praktijk de aanpak gehanteerd van ‘anonimisering’. Bij het uploaden van informatie over het personeel in de dataroom worden namen dan geanonimiseerd. Bij kleinere bedrijven is het belangrijk om ook de functies in een aantal gevallen ook weg te halen, om te voorkomen dat het alsnog herleidbaar is tot een persoon. Dit kan bij kleinere bedrijven natuurlijk sneller.  Zo is het bijv. ook een optie om personeel nummers toe te kennen in documenten over het personeel.

Bij iedere fase in het overname traject is het belangrijk om stil te staan bij deze privacy aspecten. In de snelheid waarop de deals afgerond moeten worden, kan het weleens voorkomen dat de privacy niet bovenaan het lijstje staat. Toch is het van belang dat partijen, adviseurs en ook de koper en verkoper zelf, zich hiervan bewust zijn. Immers kan het anders achteraf gezien een boete opleveren of leiden tot een overnamegeschil tussen partijen.