Welkom...

Doorstart middels pre-pack vormt geen overgang van onderneming

Home » Blog » Doorstart middels pre-pack vormt geen overgang van onderneming
afbeelding van Simone van Oosterhout

Een ondernemer die inziet dat een faillissement onafwendbaar is kan de rechtbank al voor de faillietverklaring vragen om een ‘pre-pack’. Een pre-pack vergroot de kans op een doorstart na een faillissement. Besluit de rechtbank om de pre-pack toe te passen, dan benoemt de rechtbank een stille bewindvoerder (beoogd curator). De bewindvoerder bekijkt de situatie van de onderneming en beoordeelt of een doorstart na faillissement mogelijk is.

Een pre-pack heeft verschillende voordelen. Bij een 'gewone' doorstart na faillissement, wordt pas na faillissement onderhandeld. Bij een pre-pack hebben de onderhandelingen al voor faillissement plaatsgevonden, waardoor de doorstart sneller plaats kan vinden, een zo hoog mogelijke opbrengst (voor de schuldeisers) verkregen kan worden en er meer werknemers hun baan kunnen behouden. De beoogd curator kijkt mee in dit proces en is bekend met de onderneming en het dossier en kan meteen doorpakken als het faillissement daadwerkelijk uitgesproken is.

In Nederland is er vooralsnog geen wettelijke grond voor de pre-pack. Wel is er al gedurende enige tijd een wetsvoorstel (de Wet Continuïteit Ondernemingen I) in voorbereiding. Hoewel er dus nog geen wettelijke grond is, wordt door veel rechtbanken al wel gewerkt aan het opstarten van de pre-pack.

Overgang van onderneming en faillissement

De regeling met betrekking tot overgang van onderneming houdt in, dat de werknemers de overgenomen onderneming volgen. Zij behouden hierdoor hun arbeidsovereenkomst én arbeidsvoorwaarden. In het geval dat de onderneming failliet is gegaan, is op grond van art. 7:666 BW de regeling inzake overgang van onderneming niet van toepassing.

Vanwege de uitzondering van art. 7:666 BW is het voor ondernemingen interesanter om te reorganiseren na faillissement. De arbeidsovereenkomsten gaan dan bij de overname van het gefailleerde bedrijf niet mee over. De overnemende partij kan zelf kiezen of zij werknemers overneemt. Voor vakbonden is deze bepaling een doorn in het oog. Zo blijkt ook uit de recente uitspraak van Rechtbank Overijssel.

Uitspraak inzake Heiploeg

Eind 2013 is het concern van Heiploeg overgegaan tot het onderzoeken van de mogelijkheden van een pre-pack. Heiploeg was in een slechte financiële situatie terechtgekomen als gevolg van de oplegging van een boete van meer dan 27 miljoen euro door de EU.

Er zijn verschillende biedingen geweest en men heeft besloten met één partij verder te onderhandelen. Vervolgens zijn er twee stille bewindvoerders aangewezen. Begin 2014 heeft een aantal van de vennootschappen uit het concern zich failliet laten verklaren, waarna er een doorstart is gemaakt.

De doorgestarte onderneming heeft de oude bedrijfspanden overgenomen en ook de klanten zijn behouden. Daarnaast zijn er verschillende nieuwe vennootschappen opgericht. Deze nieuwe vennootschappen hebben ongeveer tweederde van alle oud-werknemers in dienst genomen. De werknemers verrichten hetzelfde werk als voorheen, maar doen dat nu onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden.

Als gevolg hiervan zijn FNV en CNV naar de rechter gestapt. Zij menen dat er sprake is van overgang van onderneming en dat de uitzondering van 7:666 BW in dit geval niet van toepassing is. Volgens FNV en CNV was het doel continuïteit van de onderneming en niet liquidatie van de verschillende vennootschappen.

Ten tweede stellen FNV en CNV dat de verkoop van de activa van de vennootschappen voor de datum lag waarop het faillissement werd uitgesproken en dat daarom aan de toepasselijkheid van art. 7: 666 BW niet wordt toegekomen.

Oordeel kantonrechter

Het beroep van de bonden op het buiten toepassing laten van art. 7:666 BW kan echter niet slagen. Artikel 7:666 BW is van toepassing als 'de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort'. Nadere voorwaarden worden niet gesteld. Het faillissement van de werkgevers, de vennootschappen van het oude Heiploeg, is op 28 januari 2014 door de rechtbank Noord Nederland uitgesproken. Derhalve dient als vaststaand te worden aangenomen dat er sprake is van faillissement van de verschillende werkgevers, terwijl de ondernemingen die aan gedaagden zijn overgedragen deel uitmaakten van de boedels van die gefailleerde vennootschappen. Daarmee is aan de voorwaarden van artikel 7:666 BW voldaan.

Hoezeer de FNV en CNV ook terecht wijzen op het ontbreken van een wettelijke regeling van de pre-pack, de bezwaren die kleven aan en de risico's op misbruik, dan wel oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht bij een pre-pack, staan die bezwaren aan toepasselijkheid van artikel 7:666 BW in dit geval niet in de weg.

Voor wat betreft het tweede aangevoerde punt houdt de rechter vast aan de norm zoals deze door het Hof van Justitie in het arrest Celtec (26 mei 2005) is verwoord. De datum van overgang van de exploitatie is bepalend. Die lag na faillissementsdatum.

Bovendien kon het oude Heiploeg, nu de overnameovereenkomst met de bieder al voor faillissementsdatum (nagenoeg) rond was, de overeenkomst zelf niet nakomen. Na faillissementsdatum was zij immers beschikkingsonbevoegd. Voor faillissement kon niet worden nagekomen omdat de overeenkomst werd gesloten onder de voorwaarde van (nog) uit te spreken faillissement(en). Die moet dan door de curator met toestemming van de rechter-commissaris, bekrachtigd en uitgevoerd worden. Van een contractuele benadering van de ‘overgang’ kan derhalve geen sprake zijn.

Gelet op hetgeen hiervoor is besproken is artikel 7:666 BW wel van toepassing en is er dus geen sprake van overgang van onderneming. De vorderingen van FNV en CNV worden afgewezen.

Rechtbank Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589

 

Laat een bericht achter

Verlengde Poolseweg 40
4818 CL  Breda (NL)

BTW-nummer: NL818590014B01
KvK: 20148092

office@blue-legal.nl
  +31 (0) 76 521 35 36
  +31 (0) 76 564 91 89
Volg ons op: